[04-30-2020] 川普的移民禁令与马布里诉麦迪逊
发表于 04-30-2020
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马布里诉麦迪逊


川普的移民禁令与马布里诉麦迪逊


引子

 

这是一个特别的时代,进入2020年以来,大家见到的疯狂的事情比这辈子见过的都多,而其中相当数量的疯狂来自于川普。前些天推特总统美国总统川普宣布将发布行政命令暂停移民,瞬间引起了轩然大波。然而随着具体政策的公布,又让很多人感叹雷声大雨点小,有移民律师称川普为标题党。关于政策本身我不想过多解读,大概意思就是为保护美国人的工作机会在60天内暂停美国境外移民签证的审批。这个政策之所以平淡无奇,是因为:(1)美国移民局USCIS和国家签证中心NVC的效率之低叹为观止,他们停止工作个把月,不通知的话,外界都未必能发现;(2)政策只影响部分移民签证;以及(3)因为疫情缘故移民局和签证中心早就是半停摆状态了。这个政策相当于当你不小心把自己的车撞报废了以后,向亲戚朋友宣布不喜欢老车决定要换车,可以说是脱裤子放屁。

 

但是当不少人把川普的行为当作笑话的时候,马布里诉麦迪逊的案子Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 却不禁出现在我的脑子里。

 

马布里诉麦迪逊案

 

马诉麦案是美国法学院上课时逃不掉的案例,无论读的是JD还是LLM。我相信很多中国法学院也一样会提到这个案子。

 

马诉麦的案子并不复杂,1800年和1801年的美国总统及议会选举中联邦党大败,为了日后东山再起,时任总统亚当斯在卸任前任命了大量的联邦党的支持者为联邦法官。类似的行为各国都有不少,在我国这叫掺沙子。至于为什么任命的是联邦法官,大概是因为联邦法官职务终身制,下一届政府动起来比较困难。如今美国最高法院的自由派法官拼命健身希望活的比川普政府长也是异曲同工。

 


其中联邦党人做的最狠的一件事是在卸任前两天任命了42个治安法官,这一做法被社会所鄙视,这些法官也被称为午夜法官,因为他们是赶着半夜12点政权交接前被任命的。作为一个经常在due day半夜12点前交功课的人,我深深理解联邦党人卡着表做任命文件的心情。就如同卡着deadline交功课容易出错,联邦党人也犯错了,时任国务卿马歇尔未能把17份委任状及时发出去。

 

第二天新总统杰斐逊就职,前朝国务卿马歇尔把职务交给了接任者麦迪逊(本案被告)后,开开心心地就任最高法院首席大法官去了。麦迪逊在新人大佬杰斐逊的指示下,不出意外的扣下了这17份委任状,粉碎了17个联邦党人的法官梦。其中一个因为马歇尔的拖延症而飞了熟鸭子的人是银行家土豪马布里(本案原告),他愤怒的纠集了几个同病者向最高法院提起的诉讼。

 

说实话直接向最高法院起诉并不寻常,我猜其中一个原因大概是要找马歇尔算账:既然事情因为你的失误而起,现在你是最高法院的老大了,把问题给解决了呗?当然也有可能是土豪马布里有钱任性,但是和现在的土豪川普不同的是,马布里还是懂得法律的,最起码他懂得要听专家的话。

 

马布里直接向最高法院起诉的法律依据是1789年司法法案,其中第13条规定了最高法院的初审管辖权,除了抄宪法第3条“涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件”之外,还增加了“发布writs of mandamus的权利”。Writs of mandamus在美华人把它俗称为催办令,简单来说就是法院下命令要求政府履行职责。(事实上催办令在1789年司法法案里到底是初审管辖还是上诉管辖还有一个法律文本存在歧义的问题,这里就不展开了。)

 

困境和解决

 


新官上任的马歇尔拿到这么个案子,大概是很焦头烂额的。除了这个烂摊子本来是他自己搞出来的以外,更在于这个案子背后的政治斗争。任命午夜法官本身是上任政府卸任前耍流氓,新政府恨不得整个把任命推翻(事实上也推翻了联邦党下台前巡回法官的任命)。现在委任状在新政府手里,你最高法院让新政府把委任状发出去,政府会听你的?更何况在1803年时最高法院和今天可不一样,基本没有太大的权威,审理一些不痛不痒的案子也就罢了,这种核心政治斗争,哪里轮得到最高法院插手。最高法院要人没人,要钱没钱,要枪没枪,甚至连自己的大楼都没有,借国会的房间办公。那个时候让最高法院做这种决定,就跟让巴布亚新几内亚来裁决美中贸易战一样,用白话说就是被架在火上烤。

 

在这种怎么判都不对的恶劣形势下,马歇尔展现了其卓越的捣糨糊能力。他把案件焦点拆成三部分,首先,他认可原告马布里应该拿到他的委任状;第二,他认同马布里没拿到委任状就应该得到法律的救济;最后,他话锋一转,表达了咱最高法院对于这个案子没有管辖权所以啥也做不了。马歇尔的理由简单来说是授予最高法院催办令初审管辖权的1789年司法法案和宪法冲突,所以无效。这个判决就好比一个男生对女生说你很好,这个好那个也好,但是我喜欢男的。虽然两百多年过去了,大家应该不难想象联邦党人读判决书时越读越高兴最后挨了一闷棍的心情。

 

马歇尔的判决牛在什么地方?判决书先支持了联邦党人,但最后通过自废武功的方式硬是没有做出有利于联邦党人的判决,联邦党人和杰斐逊的民主共和党人都吃了苍蝇,但是又都不太方便去反对。(杰斐逊倒是反对了,没得到支持。)对于民主共和党人,虽然马歇尔逼逼了半天,但最后的结果并没有不利,去推翻判决太冒险。对于联邦党人,判决书至少在文字上对他们进行了支持,在全面败选的大形势下本来也没有翻盘的指望,所以也见好就收了。但如果光是这样,这个案子还成不了美国宪法第一案,这个案子真正牛在“1789年司法法案和宪法冲突,所以无效”这句话上。这句话关键在什么地方,关键在联邦最高法院行使了宪法的解释权和违宪的审查权,而宪法中根本没有把这些权力给最高法院。这句话表面上是自废武功,实际上偷梁换柱,用催办令的初审权换来了宪法的解释权。当所有人以为马歇尔在划水的时候,他却出手抢了人头。

 


“It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is.”这句马歇尔给最高法院脸上贴金的话,在最高法院有了自己的大楼以后,用金字刻在了墙上。马歇尔这么一个脱裤子放屁的判决书,成为了美国宪法史上最重要的案件。宪法解释权可以说是美国联邦最高法院最强大的武器,甚至可以说最高法院凭借着宪法解释权部分塑造了今天的美国。

 

观点

 

我个人认为川普的最新移民禁令和马诉麦案有一定的相似性。马歇尔在两百年前用一个没有现实意义的判决带来了最高法院的宪法解释权,那川普有没有可能用一个没有现实意义的行政命令来改变总统权力在移民事务上的界限呢?也许我高估了那个想往血管里注射消毒液的男人,可能他真的就只是在用标题党来争取民粹,为年底总统大选造势。此外,和最高法院判决作为判例法成为法源不同,行政命令不会成为判例。

 


然而要注意的是,虽然美国是判例法国家,但最高法院的权威和宪法解释权并不真的只是那么单纯的由马歇尔的一个判例创造出来的。甚至马歇尔的判决本身就经不起推敲,如伯克利的Bill Fernholz教授评价,既然你第三点都自认没有管辖权了,你第一点第二点支持联邦党人的意见为啥写在那里?连管辖权都没瞎评论个啥?

 

美国最高法院的权威是在一次又一次的改变历史的判决,一次又一次的游走于权力漩涡之中全身而退,最终得到了人民的尊重和认可,这样才建立起来的。改变世界更多靠的是实力,而不仅仅是判例法的法理。马歇尔的那句判词,并不能带来最高法院的权威,但却是建立最高法院权威的第一块砖。

 

放眼今天,美国社会割裂越来越严重,反移民的情绪也越来越强。川普之前有实际效果的移民禁令都被移民公益诉讼团体告到不能自理。这次以保护本国人的工作为由暂停移民的移民禁令,因为疫情缘故本身移民审批已经几乎暂停,没有太多实际意义。但如果因此被轻视而放过,在以后没有疫情的时候,川普会不会再用相同的理由来有实际意义的暂停移民甚至工作签证?那个时候如今的不反对,会不会成为反移民势力的武器呢?虽然川普的行政命令不是判例,但它的确有很强的民意基础。希望今天这个笑话一样的禁令,不会成为以后某个暗黑建筑的一块砖。



作者:李远 ESQ

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