讲讲美国法里的正当防卫和所谓的不退让法

近日江苏昆山一名花臂社会男子在驾驶其宝马车行驶途中与一电瓶车主发生纠纷，后花臂男持砍刀砍杀电瓶车主过程中，砍刀脱手飞出被电瓶车主捡去，最终花臂男反被电瓶车主砍死，史称为“8·27”街头砍人案。据说相关视频在国内网站上已被和谐，大家可以翻墙到油管上看，很少有如此不幸的视频能让人看的如此愉快。

随后昆山警方及检方的通告却让网友炸了锅。以检方的通告为例，称“当晚21时许，犯罪嫌疑人于某在昆山市震川路顺帆路交叉口附近和被害人刘某因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使被害人死亡。”于某是电瓶车主，而被害人指的是花臂社会男。即使没有学过法律的网友，也可以很轻松地从这段文字里读出电瓶车主面临的罪名将是故意伤害致人死亡罪。网上的观点基本是电瓶车主应该是正当防卫，即使不是正当防卫也应该是防卫过当，怎么能是故意致人死亡？有网友号召捐款的，更有人立马翻出了近期美国佛罗里达的一起枪击案，持枪者被当地警方发言人称为正当防卫，而其引用的“不退让法”被不少国内媒体自媒体拿出来反复说道，被解读成一种加强型正当防卫，可以遇到威胁无需忍让可以直接干他丫的。

事实上，美国法律对于正当防卫的规定和中国法律并没有太大的差距。

需要说明的是，美国没有联邦级别的刑法，而是各州分别有自己的规定。对美国法有一定了解的小伙伴会问，那模范刑法典（Model Penal Code）呢？事实上，模范刑法典并不是法律，是美国法律协会编撰的一个建议模板。传统上州刑法是由普通法（Common-law principles）判例规定，但时至今日，所有的州都全部或部分地采纳了模范刑法典，实现了刑法的法典化，而普通法判例在法典的解读和应用过程中依然有一定的影响力。

以Quimbee上的刑法outline为例，其对正当防卫（Self-Defense）的解读为“当受到他人迫近的（imminent）的不法武力（force）侵害时，有权使用武力（force）保护自己。但是正当防卫权利的行使应受到严格的限制，特别是使用致命武力（deadly force）进行防卫时。”行使正当防卫的关键包括（1）真实合理的相信自己处于（2）迫近的不法武力侵害的威胁下（3）使用成比例的（proportionate）武力进行自卫。用白话来讲，就是不是真的认为自己在危险之中不行，不合理的认为自己在危险之中不行，不法侵害太遥远不行，不法侵害已经结束也不行，自卫时使用的武力和侵害不成比例还是不行。

学过法律的小伙伴们一看会发现，这些规定和中国刑法的规定简直如出一辙。中国刑法第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

中国刑法概念里还有一个叫做“无过当防卫”的概念，即针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，无论防卫到何种程度都不会构成防卫过当。对应在美国法里，是致命武力的使用条件，即除了一般条件以外，需为防止死亡或严重身体伤害（death or serious bodily injury）方可以使用致命武力。仅有部分州允许使用致命武力以阻止绑架或强奸等严重罪行。这样比起来，其实还是中国刑法对于致命武力的使用限制相对宽松一些。

至于不退让法，国内的解读更是完全错误。所谓不退让法，来自于美国法中有关退让义务（duty to retreat）的规定。在普通法传统下，不少州规定在使用致命武力进行正当防卫之前有一个退让义务，即你如果能安全跑掉的话就不许你用致命武力进行自卫。然而时至今日，绝大多数州通过了不退让法（Stand your ground laws），不再要求退让义务，但仍有16个州（2017年数据）依然保留了退让义务。

为什么中国没有不退让法？因为中国刑法根本就没有规定退让义务！既然没有退让义务，何来的不退让法？所以当佛罗里达的那位警官提出不退让法时，并不是想向中国网友们显示当地法律对使用致命武力的支持，而是因为这个法律相对还比较新，很多人未必了解。佛罗里达的不退让法是2005年生效的，距今不过13年。

说了这么多，主要是想说明，从法律规定的角度来看，中国对于正当防卫的限制，不仅不比美国严格，甚至在一定程度上还比美国宽松。如果以为现在的美国和西部片里一样一言不合就可以拿枪对射，那实在是误解。之所以大家有美国防卫权更大的感觉，我认为可能是因为美国可以合法持枪，一旦用致命武力行使了自卫权，往往结局都会比较惨烈，让人印象深刻。此外，美国的检察官在遇到案件棘手的情况下，可能会选择明知有罪而不起诉，以避免耗费大量资源最终不能定罪，这是国人比较难以理解的。以佛罗里达的那起案件为例，其实是否构成正当防卫很有争议，但即使不构成正当防卫，当地检察官也未必一定会提起起诉。

事实上，中国对于正当防卫的要求，如必须在侵害发生或即将发生时，必须适度等，美国都有一样的要求。如果达不到正当防卫的要求，根据美国法一样会防卫过当（Imperfect Self-Defense），但是罪名会从谋杀（murder）降为故意杀人（voluntary manslaughter）。记得有次看到网上讨论，说如何避免自卫不构成正当防卫而遭遇刑罚，有美国网友建议说应该练好枪法，争取一枪打死入侵者，因为死人是不能上证人席作证的。当然这个只能当作笑话看，切勿当真。

最后，为什么大家总觉得中国自卫很难构成正当防卫呢？我觉得主要有几个原因：

一是正当防卫本来就很难把握。过早不行，过晚不行，过度也不行，哪怕无过当防卫不会过度，但一样不能过早或过晚。这个问题中美都有，法律之所以严格限制自卫权的使用，也是为了避免被人滥用，谁也不想走亲访友敲错门就被人爆头不是？的确在遇到不法侵害时可能根本没有时间考虑自己的自卫行为是否构成正当防卫，所以即使未构成正当防卫，在司法实践中也会考虑情节酌情处理。这是立法者两害相权取其轻的不得已做法。

二是民众对于法律概念有误解。事实上“防卫过当”并不是罪名，一般最终使用的罪名是故意伤害致人死亡或者故意杀人，防卫过当是其中一个减轻或者免除处罚情节。所以不要一看到检方或警方以故意伤害致人死亡起诉或逮捕就认为官方在故意打压正当防卫。

三是正因为正当防卫的认定比较复杂，一些司法工作者水平有限，或者出于某些其它因素的考虑，将一些本应构成正当防卫的行为按照防卫过当来处理，造成了不好的影响。这个和美国正好相反，如前文所述，同样是处于模糊地带的疑似正当防卫，按照美国的司法习惯可能会选择放过不起诉，而按照中国的司法习惯可能会选择判了再说最多缓刑嘛，一加一减差别就有点大了。这是司法体系的理念和习惯的不同。

综上，如果大家真遇到性命攸关的时刻，该保护自己还是得保护自己，要相信现在的司法体系是越来越完善和公正的。但千万记住，能报警解决的就不要自己动手。哪怕必须自己保护自己，当袭击者逃跑时也别追着人家砍，这放哪个国家都得有大麻烦。

• 作者：李远律师

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