[12-03-2020]
大反转!法院判决H-1B工资新规无效!回顾10月以来多起诉讼 | 新规暂停后的遗留问题 | 劳工部数据库更新 | 薪资水平代替抽签的法规进展
发表于 12-03-2020
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新政
语音转文字 - 机翻:大家好,我是孟小洁律师。今天我在这里和大家介绍一下,昨天也就是12月1号新鲜出炉的一个法院判决,法院的判决他宣告了两个在10月份发布的有关h1b的规定无效,也就是说这两个新的规定将不再被执行,这对于很多受这两个新规定影响的同学而言,和雇主而言,应该是一个非常大的好消息。对于不了解这两个新规定的朋友,我在这里稍微简单介绍一下这两个规定,为什么大家对他们意见特别大,为什么说现在这两个规定被停掉,对大家而言都是好消息?这两个规定是在10月6号的时候,分别由国土安全部和劳工部发布的,劳工部的规定不仅仅是10月6号发布,他在10月8号就直接生效了,而且影响非常的巨大,劳工部的规定把H1b的申请,还有由雇主支持的劳工证的申请里面的工资的水平大大的提高,涨幅平均几乎要在40~50%左右,可能有的人会觉得工资涨不是蛮好的,但是不是这样子的,他对于初始薪资提高了很大的涨幅之后,很多雇主将无法承担,继而无法进行HTTP和绿卡的申请。所以从10月8号生效以来,很多想要进行H1b申请,包括延期,包括变更,包括换雇主的,都会因为新规定而无法继续,所以这是其一。其二国土安全部它有同时发布的规定是预计本来是在12月7日应该要生效的,这个规定里面是要求是重新去定义h1b的specialty occupation,把这个专业对口讯的要求提到很高,以至于几乎你做一点点看起来好像不完全是完全和你专业对口的事情的话,几乎就很难通过了。另外他对于雇主和雇员的关系进行了重新的定义,对于那些外包公司而言是一个毁灭性的打击,而且当时是说要把外包公司的 H1b的审批的时间从三年缩短到一年,所以这两个规定对于HTTP的领域的杀伤力是非常巨大的。在10月19号的时候,现在的案件当中的原告就提起了诉讼,原告的阵容也是非常的强大。我们来看看原告里面有些谁,当时原告里面有美国的全国的商会,有高校的联盟,有零售行业的一个联盟,当然除了高校联盟本身以外,还有一些高校自己实名来起诉政府,包括像加州理工南加大康纳尔那都在里面,而且这个诉讼只不过是全国范围内的三个诉讼之一,所以这两个规定出台,尤其是老公布的提高工资的规定,真的是引发众怒,在全国范围内有三个诉讼正在进行,这次法院判下来的是其中的一个,但是没有关系,只要三个当中有一个法院能够判决他暂时要停掉的话,这两个规定就应该要被暂停。至于说为什么会被叫停,大家可能也有点好奇,说这个规定发出来就被叫停,是因为法院偏袒这些原告,偏袒这些雇主,他对国土安全部有意见吗?或者怎么样,并不是这样子,法院判决这两个规定有非常大的程序上面的违法,这两个规定当时在发布的时候也是受到了很大的争议,原因就在于它没有走正常的行政法规的公示的流程。当时我们也是看到说,因为他跳过了公示的流程,其实他被法院叫停的几率是非常的大的。为什么他在这样的一个明明知道有法律上面风险,知道他有可能会被法院叫停,但是当时仍然仍然去强行的推动了这个和当时的情况是大选之前有关,这两个法规是在10月6号发布的,当时的投票日是11月3号,所以如果他正常的走完公示时间,那就来不及赶在大选之前发布了。所以这也是为什么他要砍在大选之前,在原告的诉讼的内容里面也有提到。当然从法律上面本身来讲,政府是在一定情况下面是有权利去跳过公示的环节直接发布的,而且事实上以前也会有一些特殊的情况,有过这样的例子,这次政府的理由是说,因为新冠是一个非常不同寻常的事情,而新冠又引发了美国内部的大规模的失业,劳动力的市场受到了很大的影响,所以因为这么一个很特殊的情况,他跳过了公示的环节直接就发布了,听起来好像有那么一点道理。但是在这次法院的判决当中,也是在原告的主张的理由里面可以看到,政府的这些说辞其实并站不住脚,主要有几个方面,首先被告方他自己有一些拖延,他说的好像这是一个很紧急的情况。但是事实上这两个规定从2017年就在他自己的立法的计划上面,一直在那里,就没有前进中中间也有过几次讨论等等,就等于这件事情并不是说因为完全因为应对新官疫情引发的失业而加班加点赶出来的,他一直在拖延这件事情,所以这是其中的一点。另外就是政府口口声声说美国的失业率等等很高,但是从官方的数据来看,专业的岗岗位,尤其是像 it相关的这些hnb使用量比较大的这些专业的岗位,其实并没有受到疫情特别大的影响,现在也已经恢复到了一个正常的水平,尤其在10月份的时候,那就以计算机的领域为例,在年初的时候它的失业率是差不多在3%,中间经过一些来来回回可能疫情的影响,到9月份的时候,其实统计数据已经显示它的失业率保持在3.5%,所以就差0.5%的区别,并没有像政府所说的有这么大规模的失业,尤其在h1b相关的领域,就我们不要忘了h1b它是一个专业的岗位,它并不是说普通的一线的服务岗位,所以它其实受到疫情的影响并不大。然后另外政府说他怕提前告诉大家,大家就提前把LCA等等都递交了,可以逃避法律,这个情况也站不住脚,因为如果说真的像政府说的,他怕大家去偷偷的就提,也不是偷偷的就提前去递了,他应该要保持神秘才对,但是其实政府在发布这个规定之前,已经大肆的宣扬说他马上就要发布一个提高工资水平的规定等等,所以其实也并不是他说的为了防止雇主就是提前去教,所以综合来讲政府的这些立场都站不住脚。好,现在法院已经做出了判决,接下来的话这两个规定首先12月7日本身说要生效的规定,肯定是没有办法生效了,10月8日已经生效的规定也应当是不予在执行了。但是这个当中有一个小的操作性的技术的细节,就是劳工部的数据库是需要他去变更的,当然它原来的数据还在里面,但是它如果说不变更的话,我们无法知道现在如果说法院一判是不是我们就可以直接以原来的数据去提交申请,是不是政府会刻意的去拖延,更新它的数据,更回到原来的水平,我们也不是很清楚。现在的政府可以看到,即使大选已经出了,结果,它其实仍然在努力的挣扎,然后通过一切的手段,然后仍然在执行他自己的理念,就是包括限制移民的一些理念,从技术上本身而言,其实要变回去是非常容易的。我们可以看到10月6号发布了规定,然后10月8号政府就把数据库给更新了,所以其实从更新数据库的本身的角度而言,是非常容易的一件事情,我们就这两天给他一两天的时间,看看他是不是能够更新回去。另外也在这里提醒大家一下,12月2号是政府另外一个 h1b规定的公示期的最后一天,那个规定是关于要用薪资水平的高低来取代抽签的这么一个规定,这个规定也对于刚刚毕业的学生杀伤力是非常大的。在我看来这个规定一旦出炉了,肯定也是会被告的他被告了之后,它被停掉的可能性也是蛮大的,所以大家一定要利用今天的机会去多多的去政府的网站上面评议,说明一下他那个规定的不合理性之后有什么进展,我也希望能够在这里和大家继续的分享。
孟小洁 律师
@Meng Law Group PC
Xiaojie (Marta) Meng 是加利福尼亚州的一名执业律师。她专门从事移民和国籍法领域的工作。Marta 拥有丰富的移民经验,为各类客户提供服务,包括跨国公司、小型企业和各行各业的个人。她曾在移民法的多个领域为客户提供咨询并成功代表客户,包括基于就业的移民和非移民申请、基于家庭的移民申请、VAWA 申请、儿童入境暂缓遣返、入籍和酌情豁免。Marta 目前的业务主要集中在商业/就业移民 (EB-1/EB-2/EB-3)、投资移民 (EB-5)、非移民工作申请 (L1/H1b/O1/E) ,在创立 Meng Law Group PC 之前,Marta 曾在洛杉矶和奥兰治县著名的精品移民律师事务所工作。Marta 在加州大学伯克利分校 (Boalt Hall) 获得法学硕士学位 (LL.M.)。她在中国复旦大学获得法学学士 (LL.B.) 学位。她还获得了复旦大学法学硕士 (LL.M.) 学位,主攻比较法律史。Marta 是众达国际法律奖学金和 Baker & McKenzie 奖学金的获得者。致力于公共利益,Marta 在 SCCLA 每月无偿法律诊所担任志愿律师。Marta 是美国移民律师协会 (AILA)、洛杉矶郡律师协会 (LACBA)、亚太裔美国律师协会 (APABA) 和南加州华人律师协会 (SCCLA) 的成员。Marta 还是复旦大学南加州校友会的委员会成员。
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